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La Cour suprême du Canada approuve le financement de litige par un tiers, notre cliente Omni Bridgeway (anciennement Bentham IMF), à titre de financement temporaire en vertu de la LACC

Auteur
Neil A. Peden 514 982-4560 • npeden@woods.qc.ca

Le financement de litige par un tiers fait désormais partie des instruments de restructuration à disposition d’une débitrice insolvable au Canada.

Le juge surveillant dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour réprimer le comportement de créanciers dans le cadre de procédures de la LACC, et les tribunaux supérieurs doivent lui accorder un « degré élevé de déférence » lorsqu’il exerce son pouvoir discrétionnaire en vertu de la loi.

Après avoir statué sur le banc, en janvier dernier, en faveur des appelantes Omni Bridgeway (représentée par Neil Peden chez Woods) et les compagnies débitrices anciennement connues sous le nom de Bluberi Gaming Technologies et Bluberi Group (« ancienne Bluberi »), la Cour suprême du Canada a publié, le 8 mai dernier, les motifs de sa décision dans l’affaire 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp., 2020 SCC 10. Ces motifs unanimes ont été exposés conjointement par le juge en chef Wagner et le juge Moldaver au nom d’un panel de sept juges. Les appels étaient soutenus par le contrôleur, Ernst & Young, et une intervention avait été déposée par le Insolvency Institute of Canada (IIC) et l’Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR).

Dans sa toute première décision traitant de la pertinence du financement des litiges par des tiers, la Cour suprême du Canada a statué que le type de financement fourni par Omni Bridgeway (alors connue sous le nom de Bentham IMF) peut être approuvé en tant que financement temporaire en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC).

La reconnaissance du financement de litige par un tiers en tant que financement temporaire est remarquable à plusieurs égards :

Allant au-delà de son analyse dans l’affaire Century Services (dans laquelle une liquidation sous le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité avait été présentée comme le point final d’une restructuration sous la LACC ayant échoué), la plus haute cour du Canada a approuvé l’utilisation de la LACC pour effectuer une liquidation ordonnée comme étant conforme aux « objectifs de redressement » de la loi. Cette reconnaissance sera assurément bien accueillie par plusieurs, car la plus grande flexibilité offerte par la LACC peut être indispensable non seulement pour de « véritables » restructurations, mais aussi pour obtenir des résultats plus favorables en matière de liquidation, en préservant et en maximisant la valeur des actifs.
Clarifiant les ambiguïtés de la jurisprudence, la Cour suprême a statué que le financement temporaire ne se limite pas à ce qui est nécessaire pour maintenir en vie la débitrice (« keep the lights on ») ou au financement de ses opérations commerciales, renversant ainsi la décision unanime de la Cour d’appel du Québec sur à ce sujet. Cette plus grande flexibilité permet de meilleurs résultats, en particulier lorsqu’une liquidation ordonnée ou une réalisation complexe des actifs est requise.
L’accent mis sur la maximisation de la valeur est cohérent avec l’approbation du financement de litige par un tiers, qui peut permettre la réalisation de droits litigieux qui seraient autrement perdus pour la débitrice et ses créanciers.
La Cour suprême a confirmé que pour être qualifiée de plan d’arrangement, une mesure proposée doit impliquer un compromis des droits des créanciers. Or, l’accord de financement de litige dans ce dossier, bien qu’affectant les droits des créanciers, ne les compromettait pas, de sorte qu’il pouvait être approuvé par le tribunal en tant que financement temporaire sans qu’un vote des créanciers ne soit nécessaire.

La défenderesse dans le procès financé était l’ancienne prêteuse opérationnelle de Bluberi et sa seule créancière garantie. Elle avait proposé aux créanciers non garantis son propre plan en vertu de la LACC qui – s’il avait été approuvé par les créanciers et sanctionné par le tribunal – aurait forcé l’ancienne Bluberi à renoncer à ses droits litigieux. N’ayant pas obtenu de la part des créanciers le soutien nécessaire pour son plan, la défenderesse a cherché à évaluer sa garantie à zéro et à utiliser la créance chirographaire qui en résulterait pour voter en faveur de son propre plan.

Renversant la décision unanime de la Cour d’appel du Québec, la Cour suprême a statué que le juge surveillant n’avait pas outrepassé son pouvoir discrétionnaire de rejeter le vote de la défenderesse, puisque son but était illégitime dans les circonstances, notamment à la lumière de l’objectif recherché et de la conduite antérieure de la défenderesse dans le cadre de la procédure en vertu de la LACC. Ceci est important à plusieurs égards :

La LACC n’empêche pas un créancier de voter en faveur d’un plan qu’il propose, mais son droit de vote peut être annulé par le tribunal dans des circonstances appropriées.
Le juge surveillant dispose d’un large pouvoir discrétionnaire en vertu de la LCAA pour réprimer une conduite inappropriée, le cas échéant.
En outre, la plus haute juridiction du Canada a confirmé que le juge surveillant, étant le mieux placé pour apprécier tous les facteurs pertinents, doit bénéficier, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, d’une grande déférence de la part des tribunaux supérieurs. L’intervention de ceux-ci n’est justifiée que si le juge surveillant a commis une erreur de principe ou a exercé son pouvoir discrétionnaire de manière déraisonnable.
La décision rappelle le devoir des parties d’agir avec diligence, en toute bonne foi et en vue de la réalisation des objectifs de la législation sur l’insolvabilité, sous peine d’être réprimandées par le tribunal.

Pour prendre connaissance des motifs écrits de la Cour suprême, cliquez ici.